三權分立的前世今生

上週末(2013年8月31日.明報) 剛巧郝鐵川教授又寫了一篇新文章，謂「為什麼說香港政治體制不是三權分立」。

據悉該文章主要是「回應」先前香港大學陳弘毅、陳文敏等教授所編寫的《香港法概論》以及戴耀廷副教授等撰寫的《香港特區的法律制度》，指「香港政治體制具有行政主導的特點，但總還有些人把香港政治體制說成是美國的三權分立，但同時又不擺出理據和論證」云云。

其實要指出香港「不是三權分立」很容易，正如指出「地球不是圓的」差不多一樣容易：因為「赤道略肥」所以地球不是「圓」嘛。至於「香港不像美國的三權分立」又是否等如「香港不是三權分立」? 這個比較應該屬於同類思考方法。

查「三權分立」的概念來源，也是建基於「發現」而不是「發明」，亦即「先有事實，後有理論」，這一點，也又可能郝教授的研究助理沒有好好留意，以後最好避免又將「流料」向上呈報了。

首先要澄清的，是「三權分立」的理論早於美國憲法形成，因此正確的政治學說是指「美國憲法參考三權分立原則而制作」，並非反過來，是美國憲法確定三權分立原則。

三權分立的學說是由法國哲學家孟德斯鳩於1748年發表的鉅著《論法的精神》De l'Esprit des lois 所提出。而其研究及論述的對象，是英國的「君主立憲」體制，而不是針對美國甚至法國的「現狀」而提出。法國大革命是在 1789 年發生，其後才由共和國按三權分立的原則起草共和國憲法。同樣道理，美國獨立革命在1776年發生，也是有這個說法是參考該理論來創制其憲法。當中的先後次序無可能倒轉過來推論。

因此追本溯源，應該以英國的藍本來討論三權分立為基礎才有個譜，因為「一個原則衍生了起碼三個主要憲法」：共和、聯邦、君主立憲，而且三個也不盡相同。因此如果硬要說「因為香港不是美國憲法那一套，就不是三權分立」，也又真是要死拗「因為赤道略肥，所以地球不是圓的」。

要是硬來咬文嚼字那我當然拿這個沒辦法，但總不成再「推而廣之」，因為「香港不是美國那一套憲法，所以不止不是三權分立，更加是三權合作」，這個「跳線邏輯，又比「搬龍門」更加搞笑了。

言歸正傳，孟德斯鳩其實也又不算得上是「首先發現」三權分立的哲學家，他的理論和觀察，也又很大程度受到更早期的英國哲學家約翰.洛克所影響，尤其是洛克於1689年出版的兩本著作，其中第二集論及1688年的「光榮革命」，國王詹姆士二世被貴族推翻、繼而擁立荷蘭王子威廉為國王一事。

當時的「光榮革命」，充分反映了英國的「君主立憲」情況，就是由「貴族共和」所確立的「議會」，其權力不受王權的任意侵犯。而國民之所以需要保障其天生權利的方式，是包括可以把「濫用王權」的國王拿去斬頭。而洛克也又嚴格來說不算是「民主人士」，因為文章的第二集標題是「論文明政府的真正來源」，講的不是民主、而是文明。但其後果，也又是後來「被發現」囉，原來那就是民主的概念以至現代國家理論的來源。

話說洛克所指出，英國的「文明」從何而來，就是有一種自然的「互相制衝」狀態，以相對於「專制極權」的情況。也又是自從 1215年英國《大憲章》確立以來的一種原則，就是「王權」雖然是「天授」，人民不得異議，但其實施的方式為「不得隨意」；而確保王權不會出現無故的「隨意性」，英國的統治權實質是按「行政」(王權)與「立法」(議會) 兩者的互相制衡而達至。而兩者出現衝突的話，則按「明確而公開的法律」由法庭來作出不偏不倚的仲裁來完成。這個說法其實就是三權分立，只不過當時還沒有一個「統一稱謂」，直至法國佬出來「老作」了一個名稱出來! 看來法國佬的長處的確在於「創造品牌」而不是搞實際生產。

理論上來說，英國王權是「天授」的，而至今在英王的紋章上，仍是寫明Dieu et Mon Droit (By God and My Right)，那是沿於法國的諾曼人佔領英國而建立的王朝，和秦始皇的講法幾乎一模一樣，就是「受命於天」，而至今英國仍然是用古法語作為憲法合用的法定語言。也又拐個大彎來讚讚自己：醒目，到法國讀書有意外收益，用法文來讀英國歷史和法律方便得很。

言歸正傳，既然君權天授，那麼王權理應是無限才對。但同樣也是基於「議會權力無限大」，行政立法兩者是無可避免地會發生衝突。此事可見於1688年「光榮革命」後所修訂的《加冕宣誓法案》Coronation Oath Act，當中訂明最終的「折衷」方法，英王登基時，必須發誓「按國會所訂定之法律來實施統治」。因此對於由此而衍生不得不如此的結果，就是「司法獨立」囉。國王固之然要按明確由議會通過的法律來統治，而確保行政立法兩者平衡的，就無可避免地要由法庭自行解釋法律，並作出獨立的裁決，既不偏重行政、也不偏重立法。

明乎以上的歷史背景，才能正確理解何謂「三權分立」。要是只是「東挑一點、西挖一塊」，當然可以指香港「不是美國那一套三權分立」啦。

就算講「行政主導」這一個所謂「特色」，英國那一套才算數嘛。

英國最高行政機構的形成，是由國會議席最多的一個政黨，亦即取得立法機構的實際控制權之後，「順理成章」地推舉「內閣」出來，並由該黨的議員出任「首相」。因此英國的國會，正正就是「行政主導」的典型。而且香港特區和英國更有一個非常相同的地方，就是國會的法案，包括任命首相，也必須最終取得「國王」同意(Royal Assent)才是合法。換言之，要同時講「英國仍是王權至上」也無不可!

試比較一下，香港也何嘗不是「不能決定誰人當皇帝」嗎? 北京的人大選舉國家主席，完全不關香港的事嘛。而特首的任命，又何嘗不是要北京「同意」才行嗎? 這和 Royal Assent 又相差了多少?  要是英國皇帝「扭計」不肯「冊封」首相，難道不一樣是會出現「憲法危機」嗎?

因此即使要講「香港的立法、行政和司法三個機關中的一部份權力為中央行使；立法關機一部份權力為行政長官行使….」那又如何? 極其量只是「香港不是行美國那一套三權分立」，但並不表示這種和英國君主立憲的三權分立也不一樣嘛。

而再回頭看清楚，法國的三權分立又如何? 法國總統的權力之大，直頭可以直接使用「總統令」來造成法律；而法國的司法機關，同時擁有自己的調查權力，與行政部門的警察同時行使執法權，那又算什麼? 而法國的行政機關同時也具備一定的「仲裁權力」，這點又算不算是踩了「司法獨立」的界?

雖然出現不少地方的重疊，但法國也仍然是「三權分立」而不是「三權合作」噢。

其實基本法一早寫明一個重大原則，就是「除了國防與外交」香港實行「高度自治」。既然寫明了什麼東西是「例外」，那麼北京理應還香港一個公道，不要再踩三權分立的界了。先前也又在另一篇文章講明了：要是沒有一個現代化的文明，任誰也管治不了一個現代化的社會。香港的成功是建基於一個沿自於英國君主立憲的三權分立文明，這點就是香港的「現代性」，因此這條底線踩不得。

老實講，中央在香港有駐軍、主權是國際承認、外交和國防完全由北京管理，連任命行政長官和主要官員也要北京首肯。即使將來香港是全面普選政府和行政長官，難道又會有什麼「獨立」的風險乎? 這個似乎有點杞人憂天了吧?  

至於「只有行政長官可以解散立法會，而立法會不能倒閣」。這點又有些奇怪了。基本法73（9）條不是寫明有一個「彈劾機制」的嗎? 只能說是「難度很高」，總不成變了「不能倒閣」噢。而在此也又再次具體地反映了一個「現代性」的危機。假如一早講明「不能倒閣」，那當然香港的蟻民無話說，不過既然開了這張支票是可以彈劾，那又不能當它不存在嘛。而假如現實是，這只是虛晃一招，用來「忽悠」港人的話，那麼到了普遍出現不滿情緒的話，又會發生什麼事?

2003年的「倒董大遊行」可以具體說明後果了。就是在沒有合法途徑宣洩不滿的話，那就只能用法律以外的手段來表達囉。而假如要這種表達方式不出現，除非沒有不滿，否則在政治制度上，不可能不設定「倒閣」的機制。於是乎拐一個大圈，還不又是回到「三權分立」互相制衡那一套嘛! 而假如這種機制依然不盡早確立，又會如何? 就是市民會發現原來只有通過「法律以外的手段」才能取得訴求回應，於是乎很順理成章地，掟蕉、粗口、謾罵等等法律以外的現象就只會如燎原野火，燒之不盡矣。此謂之惡性循環。

要阻止這種惡性循環可以如何? 歷史早就攤在那裡，任人閱讀啦：三權分立嘛。