2013年11月22日 星期五

與其空談港獨不如實際研究 2017 選舉

「港獨」這個本來是題外話,因為值得研究的事情多得很,而這個題目的研究價值很低。我在上幾篇文章都已經分析過,最終的可能性都應該是「回到談判桌上」。而最有可能出現的處理方式,有三個「公投」案例可以參考:加拿大魁北克,西班牙直布羅陀,西班西加泰羅尼亞。在這裡補上一宗最新個案是2011年「蘇丹公投」所產生的「南蘇丹共和國」。
雖然北大人對這個題目怕得要死,以為普選就有機會讓「港獨份子」有機可乘,但這重顧慮是經不起事實考證的,因為香港的確沒有獨立的條件。
而有些自稱港獨份子雖然對獨立有點嚮往,但到底當中涉及多少技術考量,我可以說他們是「半滴墨水都無」、更遑論可以真正有能力搞得成;否則就不用上次由我這個路人甲的閒聊時間來寫「公投」的國際法律分析,搞得郝鐵川教授要找我討論去也。而至於我依然懷疑梁振英是港英甚至港獨的「無間道」,正正就是一個本來是很難達成的技術條件反而在他操控政府的情況下,變成有機會達成,這個才是值得研究的地方。
今次寫這個題目,那是因為建制派都傾向不講理性分析,只是一味潑冷水說「不應該」,跟着就要大家「想也不要想」,還有梁振英上台之後就是有人找打手出來四處鬧事、動口又動手;這種做法在心理學上來說,其實是非常「反作用」的,就是「壓迫越大反抗力亦越大」,因此越要叫人不去想,人就總是會更加想。
而同樣道理,北大人一天到晚都聽着建制派打小報告,以為香港真的隨時都會爆發獨立戰爭,那也又是基於相同的思考壞習慣,就是沒有冷靜客觀地進行技術分析。因此對這個題目,不論港獨也好、中央也好,都是建基於「非理性」的意念來形成自各種自欺欺人的偏差行為。這樣對社會大眾又有何益處呢?
對於「心魔」這個現象,我個人習慣是用 RET 做心理輔導的。而Rational Emotive Therapy 的要求正正就是「理性發洩」,讓一個人認真的將所有要想的問題都抖出來,然後逐件嘗試去說服自己;要是連自己也說服不了自己,那麼除非這個人真的是有精神病或者起碼屬於偏執狂之流,否則認真思考之後,通常都不會再執着一些基本上不合理的想法。
而言論自由之可貴,正正就是容許大家將一些焦慮放在太陽下來講,有這種公開交流,甚至即使只是自己和自己在自言自語也好,也是一件好事,否則一味鑽牛角尖,病情只會繼續惡化。因此言論自由也是一種「公共心理衛生」的文明條件。
我認為香港沒有獨立的條件。這個不是應不應該的問題,答案真的很簡單,就是真的沒有獨立的條件。這個問題隨你怎樣想都可以。而我可以很冷靜的講 :全世界也想不出一個香港獨立的可行方案出來。因此結論就只能是「香港獨立是一個偽命題」。
理性思考的第一個要求就是「目標與手段」的考量。
大家可以首先從「終極目標」倒過來看:香港如果想要獨立成功,最終極的條件就是要讓國際社會承認為一個「獨立主權國」。
一個獨立主權國有幾個理論條件,當中包括根據1933年《蒙特維多國家權利義務公約》,國家做為國際法人應具備下列基本資格:
1.   固定的居民
2.   一定界限的領土
3.   有效的政府
4.   與他國交往的能力
以上四項是「必要條件」,而且缺一不可。因此所謂「香港獨立」,即使有三個條件都能滿足,對第四項的要求才是「真章」。
而按聯合國對「與他國交往的能力」的要求,就是其他國家會承認它並且以一個「獨立主權國」的身份來加以對待。
「中華人民共和國」之所以能在1972年替代了「中華民國」成為聯合國的「中國」代表,就是因為聯合國的成員動議並且取得投票通過決議案。這個「成為獨立主權國」的程序非常清楚,不是誰人說說就算是。
因此想要香港獨立,第一個問題不在香港本身,而是到底有那一個國家會承認? 這個隨便大家怎樣想都可以,甚至逐個國家的政府去查詢都可以。要是有答案的話,更加歡迎試列舉一二例子以說明之。
而假如香港想宣佈獨立,也又請大家用最起碼的常識去想像一下,中國的反應會是怎麼樣?  歡迎香港獨立、還要開香檳來恭喜大家嗎? 開玩笑吧。
而「宣佈獨立」這個動作,假如真的做起來,倒是讓我想起羅馬時代那位「平定猶太叛亂」的將軍Lucius Flavius Silva。他最著名的戰役是圍剿馬撒達要塞,不過這個不是重點。當時的羅馬士兵其實都被迫得發瘋,因為那場戰爭實在打得太艱難。而其中有人甚至開始叛變,並且企圖刺殺他。不過這位沙場老將可也又不是白痴,他捉住了刺客,但並無處罰,因為他知道並不需要。他只是當着所有士兵面前向大家講清楚「要殺我很容易…..假如你們認為可以解決得了問題的話。不過殺了我之後,你們就要準備好下一步的工作,就是要攻打羅馬!
其實國與國之間的關係也是不過如此而已。
一個地方宣佈獨立很容易,有本事就大打一場吧,不承認就打到你承認為止囉。起碼以色列就是這樣立國的。只不過在馬撒達那一次打輸,而在1967年那一場打嬴。而美國的「獨立戰爭」也是打出來的,不過那個己經是「先有獨立之實」的各州獨立政府,聯合起來而打出一個「獨立之名」來。
再退一步想想,有沒有不用打就能獨立的? 也有,例如新加坡。大家也有不少遐想吧,大家都是「現代城邦」。之不過,其實這個情況是要「反過來看」的:新加坡其實並不想獨立,當初也是企圖加盟馬來西亞聯邦的,不過是反過來被馬來西亞「驅逐」而「被迫獨立」而已。詳情寫在另一篇文章 2013323 《新加坡模式在香港可行嗎?
因此從邏輯上來看,香港如果想要獨立,但又沒有能力和全球公認擁有香港主權的中國大打出手的話,那麼看來就只能像新加坡一樣,有本事可以迫使中國把香港踢走。這個可能性有沒有呢?
從這個角度去想,這種先例在技術上來說也又不是沒有:例如印度。
1947年英國宣佈印度獨立的背景是這樣的,就是在甘地的領導之下,印度人採取「不合作運動」,基本上把英國人當成透明。就在甘地的號召下,全國可以隨時一齊放下工作,然後齊齊翹起屁股祈禱,效果比起罷工更要命,因為英國佬叫天不應叫地不聞,極目所及,就只有成千上萬個朝着你的屁股。結果就是英國人明白何謂 ungovernable, 於是寧願讓印獨立算了。這個就是著名的「公民抗命」和平革命案例。
之不過,這裡也有一個客觀情況要考慮。就是英國人佔極少數而印度人佔絕大多數。即使英國從本土出動全國的人力物力去「接管」印度,在技術上可行嗎? 英國人非常懂得計數嘛。而在二次大戰之後,英國人連自己開飯都成問題,那又管得到地球的另一邊嗎? 以上詳情,也請參考先前文章 2013315 日《公民抗命 - 印度香港新加坡》
既然香港沒有打的可能、又沒有迫人踢走的可能、更加沒有不被接管的可能。那麼可以怎樣搞獨立? 搞玩了吧?
好了,思路一轉,不靠自己,靠外面有人撐腰又如何? 例如以色列有美國撐,新加坡有英國撐,還不是一樣嗎?
這是在撇除先前的根本條件之後,才能考慮這個「外來支援」的因素呀。要是沒有先前提及的根本條件,這個「借助外力」的考慮其實是「本末倒置」的 non-starter
請看看台灣的情況,即使有美國撐腰,結果還不一樣要在聯合國「被退席」嘛。而台灣之與香港不同的地方,是國民政府有本事「負隅頑抗」,稱之為「中華民國在台灣」。這個是先有一個獨立主權國(中華民國),然後才「退化」為一個自稱「自由中國地區」(台澎金馬) 的政權。它是先有獨立主權國的事實,並且有自己的軍隊和憲政,之後才能有美國的保護傘撐得起來,不過除此以外,就只有少許只吃飯不幫忙的第三世界國家用錢買來的「邦交」。台灣到現時也還未有能力宣佈獨立,又幾時輪得到香港也可以來「打尖」搞這一套? 而假如台灣也有能力宣佈「實際獨立」,那仍然是要考慮是「打」出來還是「踢」出來的問題。而這個問題,台灣朝野依然是定不下來。
而假如按某些港獨意見認為,以「恢復英聯邦成員」的身份來搞獨立就可以,這個其實也是行不通的。因為英國早在1985年訂立Hong Kong Act (香港法案) 的時候,已經準備好將香港分割出去;而在1997年更加正式終止了「海外屬土」的身份而和英聯邦切斷了關係。因此除非英國要推翻自己的國策,否則香港也並沒有「還原」的可能。而英國國會又會否修訂甚或取消《香港法案》,也又歡迎各位去各英國政府查詢的。而再追查歷史,即使是戴卓爾夫人1983年所提出的「解決方案」,最「盡」都只是講到「管治權」,而仍是要退回「主權」。可見即使是大英帝國的鐵娘子親自掛師,也不會有不同的談判結果出現。就是英國根本不會也不能接受「恢復英國屬土」這一個選項。
即使再退一萬步,純粹從「已經有公投」的假設性情況來看,從國際法的角度又會否有一個不同的結果?
情況有三個:
1.   在佔領國未完成「撤出」之前,按照「直布羅陀模式」,佔領國與原宗主國的談判必須加入「在地人民」的合法代表。但這是否會達成「英國不把香港交回給中國」? 或者「中國同意香港獨立」? 從戴卓爾的立場可以預見結果。大家又可以如何時空大挪移,令到中英雙方可以有不同的結論?
2.   在佔領國完成「撤出」之後,但在「地方與中央平權」的情況下,按照「魁北克模式」,聯邦政府必須與地方政府開展對話。但這又會否達成不同版本的地區自治法、甚至是同意獨立的分割法呢? 這個動作又應該是重複上述 1 項的情況。但中國不是聯邦,又如何在這一個關節上適用加拿大的案例?
3.   最靠譜的情況,是在宗主國經已完全佔領的情況下,並且不是聯邦的憲制底下,由地方政府要求中央同意公投並且開展談判,這是按照「加泰羅尼亞模式」來進行談判;但目標與手段都很明顯,是地方政府要求財稅人員以及語言文化等等一系列「本土保護」的措施,而結果都不是尋求獨立。
最可怕的「獨立」方式,所謂「一個主權國內部分裂式公投」也只是門面功夫,那是2011年的「南蘇丹模式」。實情是蘇丹在所謂「獨立」之後連年內戰血流成河、餓殍遍野,基本上國不成國早已分成南北兩派;而全球霸權都盯着南蘇丹的石油而來 (唉,包括中國在內)。於是在各國都有「共識」的情況下,2011年由聯合國監督南蘇丹地區進行了「公投」,而結果當然按各國意思出現啦,就是成立獨立的「南蘇丹共和國」,更加「火速」在幾個月之內就完成「被入聯」的手續。而各國「互認」的「價錢」當然就是石油開發的利益均沾。
中國非常明白這個「熙熙攘攘、為利而來」的情況。而香港絕對不能成為「南蘇丹」一般的殺戮戰場。因此在沒有戰亂的大前題下,即使用盡了世界公認的各種「公投」模式,得出來的結果也有可能仍是和香港差不多的「高度自治」方案。如何也談不上有「談」得出來的獨立可能。
以上都只是重點指出一些基本的事實,就是政治不能只靠把口去講,能做得出來才可以算數。
香港獨立之所以是一個偽議題,是因為「做」不出來:既不能「談」出來,也不能「打」出來,又不能「踢」出來;唯一所謂「投鼠忌器」的情況是中國不想「攬住死」而已;站在中國的立場,只能說是十分尷尬。
至於梁振英又對香港獨立有什麼具體貢獻呢? 就是令到中央的尷尬情況火上加油:迫使香港公眾對一國兩制的信心大幅下滑、對話的空間嚴重縮窄;而在大幅激化中央與地方矛盾的情況下,地方獨立的訴求當然就只會有增無減。
其實香港的民眾相信也不會笨到自尋短見真的搞獨立,但假如「高度自治」在梁振英手上就變成「被迫吃屎」一般的糟糕,那麼「官迫民反」就只會是唯一選項了吧。這些被迫吃屎的情況大家都看在眼裡了,到底會否進一步形成具體行動,看來主導權在梁振英手上。又看看他還有什麼「拆台」的動作可以搞得出來。
目前真正值得研究的,是對2017年選舉的安排,因為與其空談一個不切實際的港獨偽議題,倒不如集中精力搞好2017年的選舉可以符合港人的真正意願。
而中央昨日(20131122) 李飛也重申一次講得非常清楚:
根據提名委員會提名產生的行政長官候選人,全體合資格選民均有一人一票的投票權,選出行政長官人選
提名委員會的「民主程序」未有定案,但李飛也又講得非常清楚而且非常合邏輯,2017年的選舉不會再由「選舉委員會」代替選民去投票:
將來提名委員會提名行政長官候選人的行為和目前的選舉委員會選舉行政長官人選的行為,可以肯定會有很大不同。因為在普選情況下,決定誰能當選行政長官的權力在選民手中,提名委員會的提名行為必然深受到選民投票取向的影響。
換言之,李飛無法不面對一個「困局」,就是在梁振英亂搞一通之下,中央與港人的信任程度大減;而在不能違反「一人一票」的直選情況下,又如何確保「提名」這個機制可以順利運作? 但提名工作,肯定會受到「民意」的影響,而「反梁」的聲音最終會否合流形成「反中央」的立場真是萬分頭痛也。
假如梁振英是無間道,那麼他的「拆台」行動就絕對和李飛的「困局」可以對號入座了。就是「提名委員會需要顧慮一人一票的結果」而進行提名工作。那麼「民意傾向」就變成很明顯的提名槓桿! 梁振英的拆台功夫,在這個關節上簡直出神入化、能人所不能。
選舉臨近,盡管一定「勞民傷財」,各大政團也一定會全力催谷民意、甚至會舉辦各種不同的「民意顯示活動」來影響提名委員會的工作。而提名委員會在經歷過「唐下梁上」的恐怖經驗之後,就更加會傾向如何「揣測民情」。這個亂局,真的不知如何收拾。


2013年11月21日 星期四

讀郝鐵川教授贈書有感

看來又要多得梁振英不少,本來「佔領中環」一事,可能早有迴旋餘地,不過搞到現在,看來還是凶多吉少終歸避免不了。先前對於「懷疑梁振英是無間道」一事,看來也又愈看愈真。光是看這浪費大家討論時間一事上,真是陰毒得很。
因為假如按照郝鐵川教授對落實基本法的研究方向,要是一早開展商討,倒還有一線生機,可以讓泛民和建制派談得出一個兩全其美的普選方案出來。不過在蹉跎不少時間之後,現在可說「為時已晚」。尤其在「電視發牌」一事上亂搞一通,政府的誠信經已完全「清袋」,連師奶都經己「熄機」,還有什麼可以談的地方?
郝教授的學術研究方向着實有其前瞻性和創新性。一時之間,這些艱深的理論並不容易形成國際學術界的廣泛共識。
上次提及和郝教授討論有關魁北克公投的案例,其實席間郝教授另外還親自贈送了幾本書,以供參考研究。其中一本是《香港基本法爭議問題述評》,郝教授綜合了不少有關《基本法》的權威法律意見,得出了一些總結。而當中有不少實在是很難找到先例加以分析。
我上次在網誌都己經講過,所謂反對派的「話語權­」之所以看起來難以動搖,是在於在資本主義民主政制方面的理論,早有幾百年以上舉世公認的學術論證。相反,「蘇維埃」(soviet) 體制從蘇共十月革命起,只有一百年不到的光景。加上蘇聯在1991年解體之後,可說世界上根本再沒有權威可行的「蘇維埃」理論可供援引。更遑論鑽研「蘇維埃」體制可以如何與資本主義體制相兼容的情況。
而對「一國兩制」的法理研究,除了本港和國內的學者之外,基本上在國際上也找不到多少個人有權威論述。之所以說「話語權」這回事,也又不光只是在於「大宗商品交易沒有定價權」,實在「政治理論層面也沒有定價權」也差不多了。反而代之而起的,是國際學者對「特約城市」(Charter City) 的研究而不是對香港一國兩制的研究。舉一反三,中國的「軟實力空虛」實在不是一件容易改變的事。
鄧小平的高明之處在於放棄烏托邦革命的「先驗」式政治思想枷鎖,改以經驗試錯的方式來務實推行「中國式社會主義」(「摸着石頭過河」論)。而這一點哲學背景的特色,也見諸郝教授在書中的《序言》部份,即已援引英國思想家,約翰.洛克以及美國法學家霍姆斯的理念來說明「經驗實踐」的重要性。這些立場,都不是原本的共產主義革命思維方式。大家假如心水清,可以參考一下當年的蘇共革命,實在那是一種浪漫主義兼「先驗式」的「烏托邦」暴力革命,而不是一種循序漸進的社會改良手段 (詳情可以參考蘇共當事人自述:Leon Trotsky – The History of the Russian Revolution).
換言之,假如共產黨現時竟然已經放棄「理論先行」的思維模式,改為「踏實地循序漸進」思維模式,按道理這個出發點基本上和「資本主義民主理論」是可以互相溝通的了。這是我對解決問題抱樂觀態度的背景條件。
不過亦正正由於這種較為文明進步的取態、這種「願意和資本主義妥協」的立場,也又很難見容於原本共產黨的「原教旨主義」。這點可以從「側面」情況看得出一個大概:在201311月,日本共產黨「爆出」一句立場聲明出來,就是宣布即將在2014年通過議案「否認中國的社會主義性質」。須知共產主義原本就是「超國界」的政治哲學;二次大戰之前,在蘇共主持之下,有一個「共產國際」的組織,而日本共產黨也是成員之一。因此可以說日本的共產黨是根正苗紅的「共產主義」。而這種「聲明」之重要性,並不在於中日兩國的關係這麼簡單,而是要從「共產主義的普世性」這一個角度來看。換言之,根正苗紅的日共是從中共的本質上作出否定,認定中共經已「不是共產主義」。
而從郝教授的文章之中,需要用「檢字普查」的方式來篩選的話,的確沒有出現「共產主義」和「蘇維埃」等字眼,而是蜻蜓點水式的列出數個「社會主義」的字眼。至於「蘇維埃」,則全部只用「民主集中制」、「單一制」、「人民代表大會」等字眼來表達。其實共產主義對這套制度就只是一句簡單的「蘇維埃」罷了,不過隨着「蘇維埃社會主義共和國聯盟」亦即「蘇聯」的解體,這個「蘇」字顯得有點礙眼也說不定。
文章整體的論述和分析,我也只能說是「很可惜」,因為大部份的篇幅都用於說明「香港不能獨立」,但實在香港又什麼時候謀求過獨立? 這點也可以說明立法會主席曾鈺成先前所講過的「心魔」現象,就是總會有人擔心香港人一旦有普選,就一定會謀求獨立。而殊不知「由蘇維埃統一憲法底下容許下轄一個資本主義體制」本身已經是一件極其顛覆的事實,比起實際獨立還更創新,北京方面其實又有什麼好擔心的地方呢? 真奇怪? 難道香港全面普選,按《基本法》的規定之下,又會選得出一個「不效忠中華人民共和國憲法」的特首嗎? 那是「自我否定」,在邏輯上是不可能出現的嘛。
反而文章裡面真正值得深入研究的,是第四章《論香港政治體制》的引言第三段:
香港不是一個國家,只是一個地方政權;除了三權分立之外,還有一個中央權力,這就決定了香港的政制只能以三權分立為參考而無法照搬。
這個說話的表述其實甚為準確,我絕對同意。不過當中也有一定的「層次」問題,不能只作「一概而論」,因為「之上還有一個中央權力」,就指「香港不是或不能是三權分立政體」。而由此而引起部份政治人物的「望文生義」式思維,以為香港若要和中國統一,就一定得要放棄三權分立,那才大大的違反一國兩制的原意!
因此我認同郝教授對於一國兩制見解有其前瞻性和創新性就是這個意思,因為的確要找案例不容易。而席間也是時間有限,我也無法詳細分析,但也有時間交代一個重要的「研究方向」,就是「請研究歐盟」。
其實這個也是我當年不去美國或者英國深造反而去了一個言語不通的法國讀書的原因。當然,除了是因為「賤骨頭」要靠獎學金才有書讀之外,也有點「賭氣」成份….除了考驗一下我學習外語的能力之外。大家可以看看一本比較冷門的書:Constitutional Confrontation in Hong Kong – issues and implications of the Basic Law, Michael Davis, 1989.
Michael Davis 是在中大肯和我辯論的法律教授。他專門研究的是「人權」,而當中對基本法所涉及的重要研究因素就是在一個必然需要銜接的不同制度之間,人權可以如何維持。其實當年另外有一位師兄也有辯論過相同的問題,但兩者的立場基本上是「完全相反」。
先說那位師兄,因為現在身處「風眼中心」,我只能故諱其名。他的論述是「香港保持五十年不變」即是什麼也不做,那是實在太容易。我的反駁是這樣的:一個人要在地球表面正常呼吸很容易,試試把他放在火星,不作出一些重大舉措 的話(例如起碼一套太空衣),要保持正常呼吸實在不太容易才對。師兄當場啞了。
所謂「完全相反」的立場:其中一種,就是香港什麼也不要改變,但結果是中國必須作出改變才能容納香港;另外一種,就是中國不需要改變,而香港需要作出改變,才能被中國容納。
Michael Davis 的立場是第一種,我師兄的立場是第二種。第一種立場很容易被誤解為「港獨」,而第二種立場很容易被誤解為「干涉」。香港和中央的對罵也是由此而來。
我的立場是「第三種」:雙方都需要改變,否則兩邊也維持不了!
因此我在席間對郝教授所表述的立場也是如此,就是必須先要有一個「互不否定」的立場,其餘才有對話能開展。而這個立場,也本來就是鄧小平「河水不犯井水」的原意。
因此我到歐洲「開開眼界」的其中一個原因,正正就是因為歐洲大陸各國的「多元性、多樣性和矛盾本質」,尤其是數千年來自相殘殺、互不承認的歷史事實,而「竟然」可以「孚」出一個和平統一歐洲的「歐盟」出來! 這個才教人大開眼界嘛。
這個情況和美國的「統一」不同,因為美國各洲以至聯邦政府,都是按照同一個「板模」來創制的,而歐洲不是這樣! 即使是英國和法國都會自認是「三權分立」,但英國的方式和法國的方式是完全兩回事。
而香港的情況,在歐盟之中也不是沒有近似的先例,因為英國加入歐盟,也遇到過類似的情況。英國是「習慣法」地區,而歐盟的成員主要是「大陸法」地區,在法制上其實不可能不出現衝突。但英國的法庭並沒有因此而「否定」歐洲法例在英國的「適用性」和「凌駕性」。自英國簽署國際協議加入歐盟並立法確認之後 ( European Communities Act 1972) 英國其實經已放棄了「國會全權」的立場,而歐盟的法律以其相關指引 (directives) 對英國本土法律具有「凌駕性」。這種衝擊比起香港一國兩制的衝擊還要重大。起碼《基本法》規定,只有《附件三》的全國性法律才適用於香港嘛。而英國與歐盟的「融合問題」其實也是鐵娘子戴卓爾夫人下台的真正原因,導火線是「歐元一體化」的問題,她認為是「英國的主權受到了無可容忍的挑戰」。
二十年前也許大家認為她是「老人痴呆」,但二十年之後,大家看看歐洲的金融體系一塌糊塗的結果,看來還是她有先見之明! 於是乎歐洲中央銀行要重組功能,在20092012年間增加了不少應對金融風險以及干預成員國內部金融紀律的措施。
換言之,歐盟本身也需要作出重大的憲制改變,才能確保所有成員都有共同協調的能力。英國其實由1972年開始,在法制和主權上並無否定歐盟的「凌駕性」,只可惜戴卓爾過早「反枱」而歐盟也同時採取「互不承認」的對抗立場,因而並沒有開展磋商「金融協調機制」。惡果就唯有大家自作自受了。
歐洲還算幸運沒有在金融災難中「解體」,這個其實差點和「蘇聯解體」可以「互相輝映」的了,大家也不要忘記 Euro Exit 在當時是一個如何「熱炒」的概念。
歐盟和蘇聯一存一亡的分別在那裡? 就是歐盟的確有其「兼容性」的本質,即使內部如何爭吵,到底都是能找到妥協的辦法出來,而不像「蘇維埃」政體本身的「一元性」,一改就散! 這個也是我一直堅信的科學真理,就是「大約地對,比起準確地錯」,我永遠都寧願選擇前者。
而目前香港的政制爭拗「卡」死在那個地方? 就是各方都在費盡心機思量如何可以「準確掌握」選舉的結果,而不願意接受一個「大約合理」的結果:建制派老是擔心民主派會搞獨立,而民主派老是擔心建制派會搞赤化。因此雙方都在互相逼迫,以謀求一個「絕不含糊」的方案。普選一事被建制派一拖而竟然可以拖了十年,而所謂「佔領中環」也是由此而被迫出來。雙方都在玩「攤牌」了。
其實現實政治和考試不同的地方,是現實世界並無一樣東西叫「絕對不會錯的標準答案」。謀求這種「絕對性」,基本上和自尋短見差不多了。
情況其實和英國經已「從屬」於歐盟一樣,即使英國人怎樣擁有主權都好,到了法律的框架之下,也必須要接受歐盟法律和憲法的「凌駕性」。而香港和中央的關係,跟英國和歐盟的關係也又有很大的分別:就是英國還可以選擇「脫離歐盟」從而令到歐盟解體,但香港根本就不會也不可能「脫離中國」嘛。在這條底線之上,還有什麼需要擔心害怕的事呢?
幾十年積存的材料要講的話,實在千言萬語有點絮絮不休,唯有容後再寫。先前我已經寫過「三權分立」、「自決公投」以及「行政主導」等等東西了。都不可能得出一個全面的解決方案,但我總還是相信,這個「大約地對」是一個比較合理的出路,要不然我還呆在這裡幹啥? 學我的朋友一樣,蹲在巴黎街邊賣畫也夠樂一輩子嘛。


2013年11月17日 星期日

也又來談談「陪審員」

下星期又放假,反正多了點時間,可以來湊熱鬧,也又談談「陪審員」是什麼一回事。
至於大家是否要「對號入座」,比較一下某些人的語言偽術 (只需交代結果,不需要解釋原因)? 隨便。我只是不想香港人忘記了,到底「真正的陪審員」制度是什麼一回事。
也有齣電影可以一併談談,都算是「古老十八代」的東西了:《亞瑟王》由李察.哈利斯1967年主演的版本 音樂劇 (鬼佬大戲)


重要劇情稍後介紹。
先講講香港的陪審員來由。話說香港開埠之後,隨着英國人入主而變成「習慣法地區」,而這種地區有一個法治的傳統,叫做「陪審員制度」。在香港以法律形式確立是1845年,亦即開埠之後第三年,訂立《陪審員與陪審團規管條例》。最新版本是1997年回歸後修訂的《陪審團修例》,法例編號仍是第三章,可見這條法例是香港開埠的第三條立法,足見英國佬如何重視。而《基本法》也寫明在第86條之中:原在香港實行的陪審制度的原則予以保留。
而英國佬之所以對「陪審員」制度如此重視,也又有它的深厚歷史淵源,基本上和習慣法簡直難分難離,甚至可以稱得上是「立國之本」。
見: Sir Patrick Devlin, “Trial by Jury”, Stevens & Sons, 1956
Trial by jury is more than an instrument of justice and more than a wheel of the constitution; it is the lamp that shows that freedom lives…
或者先來看看香港的司法機關對「陪審員」制度的重要說明:
1.   陪審團制度是香港法律體制中最重要的特點之一,被告人會在法庭內由社會人士來審判。
2.   陪審團退庭商議時,不會有其他人士在場,他們會根據在庭上聽取的證供而對案件的事實作出裁斷
3.   由於陪審員並非法律專才,所以主審法官會就法律論點向陪審團作清晰的指引。每位陪審員都有責任確保司法公正,這不單是陪審員對被告人應負上的責任,也是對被告人及陪審員同屬的社會應負上的責任。
4.   陪審團商議的內容須絕對保密。陪審員務須小心,切勿與陪審團成員以外的任何人士談論案件。

5.   審訊時,主審法官會決定陪審團可聆聽甚麼證供,然而在陪審團考慮裁決時,則由陪審團自行決定有關證供的重要性
1
很明顯,「某人」只是斷章取義地抽取了陪審員指引的部份內容,例如「保密」以及「自行決定」這兩句來講。不過有些東西不能抽空來講,即使是「那兩句」,也有很重要的「上文下理」來規範的嘛。
當中的「上文」是:法庭必須開誠佈公,讓公眾參與,讓公義彰顯於人前。因此「陪審員」不是什麼特殊身份的特權份子,而是公開地從社會招攬的「平民百姓」。英國佬管這個情況為: trial by peers。亦即「公開審訊」,以杜絕「閉門密議」。而即使是被審的人,也有權提出「反對」意見,大家請留意清楚《陪審員條例》第23條的「歷史遺留」,就是控辯雙方都可根據合理理由反對任何人出任陪審員,而即使是「毫無理由」也可以反對,但按法庭守則,不提供理由的反對只限5次。
很明顯,這種「公開審訊」的傳統躍然紙上,誰說陪審員就是「密議」?  來人:拉出去餵狗!
至於「下理」是這樣規管的:陪審員不是法律專家,因此「主審法官」必須就法律觀點向陪審員作出「清晰的指引」,而假如法官作出了不正確或不清晰的指引會發生什麼事? 就是「裁決無效」囉。
因此大家也不能只看法例的字面 (雖然總好過有些盲丙連字面都唔識),也要參考「法庭守則」(行內叫「天書」Rules of the High Court)。例如:
If the jury during the deliberation send a note to the judge, the judge must disclose the terms of the note to counsels of both sides and reconvene the court without the jury to invite submissions on the matter. It is wrong for the judge to give these directions to the jury through the medium of the court clerk. The jury must be recalled to be given directions on the matter by the judge.
假如陪審員在退庭商議的時候,就有關法律觀點詢問法官,法官只能收書面的提問。而所收到的提面,也必須公開,向控辯雙方的律師提供有關問題以及聽取雙方意見;之後才召集陪審員再作出指引。
換言之,這也又是「公開審訊」得很明白:到底法官作什麼法律指引、以及陪審員手上拿到了什麼材料 (admissible evidence) ,都必然要清清楚楚讓社會公眾得知,絕對不能無中生有、亂搬龍門。假如法官亂搬龍門,那叫error of law, 法律指引錯誤,足以推翻原判。
因此一項政策,由社會各界早有共識的情況下,也有明確的規範之下,在沒有作出咨詢和修改之前,那就應該是「法律指引」了吧? 這個龍門可以怎樣搬?
至於陪審員要負責的「事實判斷」又如何? 假如事實有錯 (error of fact) 又如何?
最新的「司法覆核」判例有以下的說明:
Connolly & Havering LBC v Secretary of State for Communities & Local Government [2009] EWCA Civ 1059,引述Begum v Tower Hamlets London Borough Council [2003] UKHL 5 :
….a decision may be quashed if it is based on a finding of fact or inference from the facts which is perverse or irrational; or there was no evidence to support it; or it was made by reference to irrelevant factors or without regard to relevant factors. It is not necessary to identify a specific error of law; if the decision cannot be supported the court will infer that the decision-making authority misunderstood or overlooked relevant evidence or misdirected itself in law.
假如有任何「屎忽鬼」認為1997以後香港不用跟英國的判例,也請留意,以上判例早在97前己確立:Secretary of State for Education v Tameside MBC [1977] AC 1014, [1976] 3 All ER665
簡而言之,如果交到陪審員手上的所謂「事實」或者「根據事實的推論」,是不合理、無根據、不相關、忽略相關因素….等等,在無需標示任何具體法律錯誤的情況下,法庭都可以推論:有關決定是基於證據錯誤或作出了法律上的誤導。
換言之,誰說陪審員的商議要全部保密? 起碼他們手頭上有什麼「事實」參考過,以及他們接受到什麼「指引」,這些都絕對不是「保密」的內容!
更假如陪審員居然可以在沒有具體證據的情況下自己「老作」一些所謂證據出來? 這還了得?
至於「保密」一事,是陪審員什麼人也不能接觸。而假如只有部份人不肯接解,反而老是跑去「鹹魚欄」那邊「拿指示」,又算個什麼「保密」?
因此某人斷章取義地「老屈」陪審員,算不算「教唆他人妨礙司法公正」?
好了,也回來談談那套電影好玩的地方。
讀歷史有時可以悶死人。因此一套好的歷史劇有其重要的教育意義。而藝術家的天生敏銳觸角有時比起教書先生的八股文章精彩得多。由那齣鬼佬大戲來作一個最精簡的說明,到底「陪審員」所為何事:
話說傳說中的亞瑟王統一英國之後,仍然深為原來的「野蠻傳統」擔憂。雖然他已經建立起文明的社會,並且經常都緊守聖經的教訓。但作為一個人所公認的「賢君」,到底如何在他自己不能審理案件的時候,仍能確保法律是公平公正呢?
而這一點,也足以說明英國佬的務實智慧,就是賢君考慮的,不是「人治」而是「法治」、不是「個人」而是「機制」。
當時英國已有一個傳統,就是「公開審訊」,因為大家都明白,總不能沒有一個合情合理的說法,就去處理一個人的責任嘛。其實習慣法也又是這樣來的。不是什麼賢君從天而降,而是這個賢君也必須要在大庭廣眾之前審理案件,讓人看得到他是公平公正嘛。這個就是「公義必須彰顯於人前」的道理。
不過英國佬的「公開審訊」當年是頗為搞笑的 (很難怪呀,歷史條件限制),當時是採用「公開比武」的形式來裁決。因為「上帝會保佑正義的人」嘛! 死未。
當然,這個在當時也有一定的「合理性」,例如某些人做了虧心事,的確會影響比武的表現。而反正亞瑟王的「圓桌武士」,個個都是正氣凜然、人格毫無瑕疵的硬漢子,由他們來比武,當然也又問題不大。但亞瑟王想到,這班武士也有老死的一天,那麼以後怎麼辦? 於是他想出了一條妙計,就是:陪審員。亦即「由不相干的公眾客觀公開地判斷」。
這個點子當然不搞笑,搞笑的是圓桌武士的反應,也虧得亞瑟王有這麼好耐性去說教。
亞瑟王:  (對着武士們) 各位,我想好了,以後不用我去裁決,由公眾去裁決吧! 這個最公平。
眾武士:  好呀! 以後你不用去打架,我們代你去打! (歡呼)
亞瑟王:  (滴汗) 不是這個意思…..以後呢,你們也不用打打殺殺啦,我決定由「陪審員」去做裁決。
眾武士:  ! 也好呀,那就由陪審員去打架吧 ! (再歡呼)
亞瑟王:  也不是這個意思 (繼續滴汗)…. 眾卿家,不是陪審員代你們去比武呀。
眾武士:  (頭頂十萬個問號) 你不是說由陪審員去裁決的嗎?
亞瑟王:  (眉飛色舞的樣子) 是呀,由陪審員聽證據,一起討論….然後講道理呀! 以後大家都不用再打架…. 噢,我指比武!
眾武士:  (一齊 O 晒咀)
這個劇情當然只是用來搞笑。但搞笑背後,的確有一個很重要的歷史教訓:假如沒有法治、沒有公平公開公正的審訊、沒有客觀獨立的意見讓人民講道理,那個社會根本就講不上有文明。而後果就只有一個:打。