2011年4月19日 星期二

一個蕃薯引起的法律思考

網誌的統計有時也頗要命。

本來我以為我寫的消閒或者辯論文章最多人看;要不起碼也會有人想了解一下投資銀行過的是甚麼生活吧?

結果大跌眼鏡,竟然是蕃薯大叔」的一篇閱讀人數以倍數領先,也正好提醒一下自己,佛家有講一樣東西叫「智慧障」,理性思維有時是很懂得自己騙自己的、尤其是越往「高層次」去想、越是脫離真相;還是蕃薯最親切

首先還得再次聲明:蕃薯大叔真人真事、絕無造假;而最近聽到雞蛋仔叔叔的遭遇,也越來越替蕃薯大叔擔心。我絕對非常謙虛地確定:關心蕃薯大叔 (以及他的蕃薯) 的人絕對比關心我的人多很多。

正好補上一筆:也談談蕃薯大叔的法律問題,看看有甚麼可以了解一下的,免得我以後不知要跑那裡去買蕃薯,某位女士指定要那一檔呀….

其實香港精神一向都講求自力更生,又打從甚麼時候開始會有「潔癖管理狂的情況? 先前見到王于漸教授在信報登出的一大篇文章,講 Jane Jacobs 的城市生態研究[1],越發令人覺得香港有病

對於管得過嚴的反彈,是有很多熱血青年」反過來要求完全取消小販發牌制度,反正其他法律都有齊可以管理小販的規定,例如食物衛生、阻街等等…..何必又要多此一舉,讓小販管理隊單單用小販牌照就可以「隻手遮天」云云…..「搵食是人權、為何要領牌?難道言論自由之下、發言還要事先申領牌照不成?….」。

聽起來好像頭頭是道,但也記得馬嶽教授在《星島》的講座也語重心長和辯論員解釋: 越是「離經叛道」的說法,有時學者專家越是聽得津津有味。

不過我可沒有甚麼興趣自命學者專家,所以我也不可能一頭裁進去表示與眾不同就是好。當然我也不能說自己在中大教政政課不算是學術水平不合格,起碼在歐洲念書的時候,教我憲法科的是歐盟法律顧問,應該算合格了吧?

之所以說,換了是一大班辯論員去處理蕃薯大叔的事,又會如何呢?刁難他固之然要了他的命、想不到原來替他抗爭也可能是越幫越糊塗。

蕃薯大叔的法律問題,也著實不用「扮專家」,因為事實經常都是明明白白擺在那裡,看你要不要認真看看而已。

首先不假設自己懂得甚麼,隨便翻一翻有關的法律材料,第一個發現是全世界都是用「發牌」制度來進行小販管理。當然有些國家根本沒有法律、也有些國家無人執法,算是「不了了之」還可以,不過以「可比性」來說,紐約、倫敦、巴黎、東京等等國際大城市,全部都是以「發牌」來規管小販的。這是第一點。

至於發牌的「條件」,每個地方都不盡相同、但總體也有個範圍;通常就是營業地點、活動時間、貨物內容、安全衛生等等,也沒有甚麼過於特別。當然,紐約街頭有熱狗、東京街頭有拉麵….. 不知怎的香港就是不可以有「雞蛋仔」….

當然,至於發牌條件是否合理,又或者執法部門可否隨便更改,這點才是最有趣的地方。

最新的案例是印度 201010月,由最高法院作出的判決(英聯邦憲制,與香港相同可援引)。該案由印度街道商販協會代全國持牌小販申請司法覆核,抗議執法部門在英聯邦運動會期間「無理禁制」經營。官方原因是「交通管理」,商販立場是「憲法保障」。

結果是商販勝訴:法庭判執法當局無權作出牌照以外的無理限制。但條件是政府要在2011630日之前,更新有關法例,以達致憲法上的權利可以合理平衡:包括商販的謀生權利(印度憲法第19章第1G )、以及公眾的行動自由(印度憲法第19章第1D )

原來在法庭眼裡,交通不單止涉及「管理」問題,更重要的是「行動自由」是受憲法保障的。也別忘了,當年甘地的解放運動,其中很精彩的一幕是「海邊採鹽」,發動了數十萬人,行使法律保障的「行動自由」權利,直接挑戰當時英殖政府的「禁止私自採鹽」限制。

印度終審法院這個判決有幾個值得研究的地方:

1.      即使是印度這種低收入地區,大量人民要靠做小販來謀生的話,還是有牌照管制,目的是交通管理和公共秩序;
2.      憲法規定對小販的生計是有明確保障,不是隨便由執法部門可以無理限制;但是
3.      公眾對道路及公共空間「合理及安全」的使用權也受憲法保障,而且是優先。

法官對當中尤其是第三點的解釋比較深入,也正好可以讓香港的熱血青年思考一下,到底香港的路人甲乙丙是否都能「合理及安全」地享受公共空間的使用權。至於專家學者有沒有興趣研究,那就「見仁見智」了。

有關憲法對道路和公共空間的使用,的確是「不需要事先領牌」的,但除卻該「行動自由」之外,商販謀生的權利也是在憲法條文的「同一層面」保障其就業自由 (生存權),又為甚麼謀生要領牌、但行動自由又不用領牌呢?

當然,我又不用扮專家,法律問題,翻翻法理書籍就是嘛。而其實在印度終院的判詞當中也有說明的,也省回不少查看文章的時間。

答案其實簡單得不得了 : 基本人權的保障也有不同的方式。

有一些人權,是屬於基本權利,其行使方式不受預先規管,而是對「事後結果」加以追究限制。而其他權利的行使,則受到法律的事先「合理規範」,止此而已。

因此印度的案例沒有什麼奇怪,因為「行動自由」和「言論自由」一樣,都是「基本人權」,只能從事後結果去規範。例如言論自由不表示甚麼都可以說,有其他的法例限制 (誹謗、歧視、誤導…) 甚至私人合同也可以加以約制(例如保密)。也可以這樣說:任何人都有揮動拳頭的自由 (人身自由,不用預先申請),但此自由只達到別人的鼻子之前(同樣是人身自由,不受傷害),越過了,就是事後追討。

至於「謀生」的自由呢?只能說是「不受無理限制」,因此只要「合理」,法律可以加以事先規限。因此英美法等等頭等「人權大國」,都一樣是以發牌制度來規範小販活動,以方便執法;就是這麼簡單而已。當然,除非發牌的規定本身非常不合理,像印度的情況,那當然是循法律層面去解決就可以。[2]

至於為什麼有「那麼多其他的法律不用,硬要另外定一個發牌的條例出來」?

從常理來看,正正就是因為那些國家要尊重人權,因此使用公共空間的問題上,經常是由當地居民所組成的「地區議會」來確定公共空間應該如何使用。因此對於小販的經營時間、地點、內容等等,自然最合理就是統一經由「發牌條件」來確定,最簡單合理而且易於執行。

這些條件與「阻街」、「衛生」等等「放諸全港整體」的刑法規範比較,根本是風牛馬不相及的兩碼子事,整體刑法的執行是很難兼顧個別地區,或者個別街道、個別時段的差異。

同時亦因為法律責任的確時有重叠 (一種行為隨時可以同時干犯多條法例),而為免臨場出現「選擇性執法」,最簡單莫過於將管理簡化:要管理小販,單單查個牌照就已經足夠。這些也可以從《行政法》等材料找得到答案。這個不是甚麼邏輯問題,只是很基本的社會經驗而已 (要講得複雜一點的話,看看張五常等的「交易成本研究」吧)。要不是這個原因,紐約的熱狗小販又為何要領牌照?難道香港有的「其他法例」紐約市就沒有嗎?

因此香港所出現的「管理病」,不是潔癖的問題,而是權力過份集中和執法僵硬,沒有由「中央」交到個別地區民意設定發牌條件。參考一下倫敦的情況可以看得一清二楚。可能還是「祖家」文明一點吧 (法理上的,免得又捱轟政治不正確)

而當年的市政局,全部由民選議員出任政策制訂的工作,正好就是居中協調各個地區意見的平台,不過「拆局」比起封殺「雞蛋仔叔叔」的動作還要爽快,沒有了居中協調,自然是亂作一通。

之所以說,香港「有病」:當官的是權力越集中越好,寧願僵化得最後連管理功能也不要。但反過來要拆解這個困局,市民又是否真正理解自己的人權是怎樣行使的呢?




[1] 2011413 - 信報多元與偶爾的無序:偉大城市的奧秘
[2] Nothing in sub clause (g) of the said clause shall affect the operation of any existing law in so far as it imposes, or prevent the State from making any law imposing, in the interests of the general public, reasonable restrictions on the exercise of the right conferred by the said sub clause, and, in particular, nothing in the said sub clause shall affect the operation of any existing law in so far as it relates to, or prevent the State from making any law relating to,
(i) the professional or technical qualifications necessary for practising any profession or carrying on any occupation, trade or business, or
(ii) the carrying on by the State, or by a corporation owned or controlled by the State, of any trade, business, industry or service, whether to the exclusion, complete or partial, of citizens or otherwise

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