無恥有沒有底線?

截至目前為止，包括局部地區性驟雨式的選擇性披露之後，有關免費電視發牌的情況，如果進行司法覆核， 「一男子」可以抗辯的理由只剩下一個了。 那就是：王維基的「持續營運能力最差」。而且這是賭仔搏返身一樣的「加重注碼」，對那一項「表現」加大「考慮比重」。

不過大家請注意這個也是「語言偽術」，因為「三個申請人之中的能力最差」，是否就是等如「不會夠錢埋單甚至會倒閉」?  大家可以這樣比較：李嘉誠、李兆基、以及李國寶，三個姓李的，「李國寶的錢最少」。這可能是事實啦，但那是否等如李國寶就要等住乞食?  「排名最低」同埋「唔夠錢使」係兩回事喎。因而又是歸根究底回到起步點，為何硬是要「三揀二」?

先前拋出來的所有似是而非的歪理，其實早已全部兵敗如山倒，順序排列如下：

1.   政府有沒有邀請過王維基入標以及進行籌備工作? 本來一男子也想抵賴說沒有這回事；之不過，「一名女子」是否可以隨便講兩句就令人無端豪花十億元? 當然不可能啦。而當日該名女子，的確是以港府代表的身份作出邀請的嘛；否則何來遲至 2011年8 月，王維基仍獲得政府批出將軍澳的地段，自資興建超過30萬平方呎的製作中心? 而其後更獲安排後續增建錄影廠等土地使用? 因此受到政府邀請這一點， 基本上也又無甚懸念 ： 王維基是因應政府邀請，並為符合要求而向政府買入土地噢； 假如政府完全沒有意思邀請，又怎會無端拿土地賣給王維基做準備呢? 不是窮得要盲搶地的嗎? 

2.   發牌有沒有上限? 過去20多年來一直就是沒有，政府官員多次作出公開說明了，那是建基於公眾咨詢的既定政策；一切開誠佈公，程序清楚透明，真的假不了；而蘇錦樑也不可能改口說「有上限」。當然最初他「貓哭」的時候肯定不是沒有想過改口，但事發後，他轄下的網站即使想使出狸貓換太子的卑鄙手段，把「沒有上限」這一句刪掉，竟然也讓市民發覺而加以喝止了。事後唯有死死地氣要出來澄清是真的沒有設定上限。這一點，也又變成沒有懸念了。

3.   發牌的條件是否只要符合要求就可以? 這一點也又是多番由政府官員出來確認了，看來也沒有可能在事後才額外提高要求；而即使要提高要求、亦即推翻原本的遊戲規則，也不可能不讓申請人修改建議吧? 不過假如王維基沒有講大話，也照道理他沒有這種性格，那麼梁振英是在「截標」之後才來「截糊」，基本上是輸打嬴要，王維基連「修改建議」的機會也被拒絕! 這個算什麼「程序」?

4.   一男子一直堅持，篩走王維基的決定是基於 「公眾利益」。但這句話不知從何說起： 因為當初政府宣佈 「開放競爭」 的時候，也是說基於「公眾利益」，因此這個早在 1988年訂立廣播政策以來，一直都講得很清楚的意思，就是要引入競爭。因此在邏輯上，不可能一方面要引入競爭，但競爭的必然結果 ： 汰弱留強，竟然最後會變成違反公眾利益?  這個是什麼邏輯?

5.   對於公眾利益的範圍，很明顯「政治考慮」這一點是講不出來的了， 而大氣電波安全使用，怎看那些機頂盒以及有限的頻譜應該不會構成干擾；而政府的電視頻譜也並無有所謂 「不足」 的情況。因此大氣電波的安全使用無話可說吧。這個所謂公眾利益也又是無從說起。

6.   退一萬步來講，即使 「減少失業人數」也算是一個公眾利益，而因此不得不限制申請人數來確保 「沒有人會失業」， 那麼自然在申請人數上應該不會是 「沒有上限」， 因為上限很明顯是設定在 「不得導致某台倒閉」這一個似是而非的條件上，換言之那是 「有上限」才對嘛。前後兩句是邏輯矛盾。更而又除非王維基的人就可以失業而某台的人就不可以失業；又或者，某台失業的人不可能在王維基的電視台找工作….諸如此類，又是有理也說不清呀。

7.   至於「市場不夠大」，這句又是假話。因為市場是會自我調節的。到底電視廣告會不會出現「上限」的可能性? 假如多一個電視台，讓廣告商多一個選擇，可以推出更多不同的廣告套餐，提供不同價格的服務。那麼為什麼會有「市場上限」? 開玩笑吧? 有讀過經濟的都不會沒有普通常識啦。而假如「專家」的推測就一定正確，那麼當年王維基單挑電訊的長途電話服務，照道理就不一樣嗎? 既然市場力量不能預知，那麼為什麼又不能讓王維基自己做商業決定呢? 更何況他是一個經驗豐富的精明商人，難道他又會在不做市場研究的情況下貿貿易擲下十億元來投資嗎?

好了，整理好以上的資料。看來，梁振英真的沒有什麼好講。 除了一個，就是：某人擁有預知能力，看得出王維基最後都沒有錢可以「埋尾」。正如某台現時不斷在黃金時段重播的粵語殘片的橋段：封建父母就是硬不讓女兒自由戀愛，就是因為「睇死你」一世冇發達，養唔起我個寶貝女；反正早就計劃好把女兒「嫁入豪門」啊。

死未?

大家再來看看，按司法覆核的標準，一個行政決定之可以被推翻，基本上有三個理由:

1. 不合法 – 違反法理的決策
2. 不合理 – 違反常理的結果
3. 不合規 – 違反程序公義的手段

不合法的情況有以下：

第一種不合法的情況，是決定建基於錯誤的法律基礎。當初的廣播政策是確定了 「發牌無上限」這一個經咨詢確認的政策，這個才是法律基礎，不是什麼形式主義，大鑼大鼓大龍鳳走過場就叫做「法律基礎」。假如政府並不依照這個政策作出判斷，那基本只是 「沒有作出判斷的法律基礎」，因此這個判斷不會有法律效力，因為正正踩着 no arbitrary rule 這一個司法覆核正要杜絕的法律風險。大家可參考： Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374。

第二種不合法情況，是決定建基於不符事實的基礎。換言之，假如死口咬定王維基  「沒有足夠持續營運能力」， 又或者 「某間電視台一定會倒閉」， 那也得要有很充分的事實來支撐才可以，否則只是基於憶測的話，算不上是基於事實的判斷。請參考：R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Khawaja [1984] AC 74

第三種不合法情況，是忽略相關的因素或考慮了不應該考慮的因素。對於政治理由作為因素，政府是不得不否認的了；但即使不考慮這一個，又有什麼考慮過呢? 這個也正是公眾極想知道的重點。對於王維基經己準備就緒以及可以隨時開始廣播，看來不可能被忽視吧?  大家又可以看看Padfield v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food

第四種不合法情況是對決策的權力作出不合理的自我限制。例如明明講好要汰弱留強才引入競爭，但居然臨時又加入條件搬龍門，說不能「汰弱」。 到底從何時開始那一個限制條件是可以用來推翻既定政策的呢? 換言之，如果一個賴以指導決定的政策是在沒有任何法律程序和基礎底下被「抽起」，那麼這個否定的動作就已經是一個不合法的因素，於是篩選的決定就是沒有法律基礎。Lavender v Minister of Housing and Local Government [1970] 1 WLR 1231; British Oxygen v Minister of Technology [1971] AC 610

不合理的決策有以下情況：

一個正常人不可能作出的決策。何謂一個正常人很難講，但對於一切準備就緒的申請者和另外兩個還要再等一會的申請者，一個正常的人會發牌給誰? 而一個經己投放十億元的申請者和一個有可能或會承諾投放十億元的申請者，那一個又較為合理可信?  Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation

不合符比例的限制。這個涉及人權宣言了。那就是任何對人權的限制都不能超越合理的尺度。例如除非無法保持交通安全，否則不能否決集會遊行的申請。那麼對於言論自由以及營商自由的限制，又可以如何作出比例的比較呢? 很明顯 ，王維基完全不會構成大氣電波使用的安全、也沒有巧取豪奪地搞生意，只是要求一個營運牌照可以進行合法競爭，又可以作出什麼限制呢?  而這一點也是先前的廣播政策所重複強調的不設上限的合法理由嘛。R(Daly) v Secretary of State for the Home Department [2001] 2 AC

不合規的情況又如何呢?

「程序」的問題。不止是特首沒有權一個人自己拍腦袋去做決定，而做決定的時候更加不能自己生安白造一些理由出來。因此程序公義的第一個要求就是決策要基於合理的政策；而政策之所以合理，是經已進行咨詢和討論，並且為社會所接受的原則的條件。正如發一個車牌出來，總不能基於某個申請人靚仔或者醜樣來做決定吧? 看看Jackson Stansfields v Butterworth

防止偏私的問題 – 尤其是涉及個人利益衝突的情況。行政會議的成員在作出討論和決策的時候，到底都沒有利益衝突呢? 有關材料，相信傳媒已爆了不少。而有關的標準，可以參考有關的案例如下: R v Sussex justices。即使沒有實質利益衝突也不可以，只要「某種關係和行為令到公眾相信有利益衝突」就已足夠，這一點「印象」原則在習慣法裡面非常清楚，除非是法律盲，否則不會不知道。

合理申述和抗辯的問題。一個申請人在被拒絕申請的時候，到底有沒有機會作出解釋和抗辯? 假如按王維基所講，梁振英是連他想修改申請書的機會也不給予，看來這個解釋抗辯的機會是不可能存在的吧? Ridge v Baldwin [1964] AC 40

給予解釋的責任問題。梁振英一直以「保密」為藉口，拒絕所有對外解釋的要求。不過很可惜，雖然在行政程序上，政府不一定要作出解釋，但那只限於政府有絕對酎情權的情況底下來能這樣做。一個決策如果涉及程序公義和合理期望的話，這個解釋責任，是豁免不了的。而所謂保密，也只限於提出意見的人的身份，至於所提出的事實或理據，本身並不是保密的範圍嘛，又如何可以借用為不解釋的理由?  R v Civil Service Appeal Board Ex p Cunningham [1991]4 All ER 310

合理期望的問題。就是當決策機關令申請人有合理的理由相信某些事情會發生，即使在被拒絕的情況下，也會被告知合理的原因，兩者都是合理期望。例如政府當年是由管理有關行業的主要官員出來說明政策和作出邀請，並且其後向申請人賣出土地用作籌備用途，申請人在花了十億元之後，誰人有本事可以一筆勾銷這些事實? 相信沒有人會認為這種情況不會造成合理期望吧? R v Liverpool corporation ex parte Liverpool taxi Fleet Operators 1972

因此從事情發展到如今的地埗，以及基於司法覆核的裁決先例，看不出梁振英還有什麼可以左閃右避的地方。

當然囉，還有一個選項，而他之所以氣定神閒，應該也是這個原因了吧。就是「釋法」。因為即使司法覆核成功，按照五十年不變的習慣法和所有憲法案例，「無端端變成三揀二」的決定，也可以由人大釋法，變成「行會保密制度不容挑戰」，那就「天下太平」了唄。

這種事情，他肯定做得出來!

電視台當然不是茶餐廳

因為受市民歡迎的茶餐廳不會倒閉，但假得很的電視台早就沒有存在的理由。

行政會議召集人林煥光早前在電台節目表示：經營電視台並非經營茶餐廳，每年投資數以億元計，僱用員工數以千計，行會成員必須以較廣闊角度考慮，小心翼翼審慎行事。換言之，那是建基於一個稍有常理的經濟學家完全當佢發神經的邏輯，那叫做：大得不能倒閉 too big to fail。

茶餐廳賣的不止是奶荼咖啡那麼簡單。真正的本土香港人絕對明白是什麼一回事，否則香港最長壽的電台廣播節目《十八樓C 座》就不會長用「周記茶餐廳」來做「主場」啦。當中大有文化內容以及生活智慧，香港的街坊不會隨便讓一家有心有力，而且尤其是「自食其力」的茶餐廳倒閉。

至於電視台又如何呢?  電視台的存在，絕對不是因為「自食其力」這麼簡單，這裡牽涉到一個非常重要「政治概念」，那叫「公共財產分配權」的問題。

電視台之所以存在，那是因為政府「壟斷了大氣電波」所致。而大氣電波本來就是公共資源。在現代社會，要由政府來規管它的使用本來無可厚非。但政府絕對不能作出「權力以外」的考慮來使用公眾大氣電波。因為那是「越權」，行政法有個專用名詞的，那叫 ultra vires。

查究歷史：由於近代科技的發展，尤其是1895年馬可尼發明「遠距離無線通訊技術」之後，「大氣電波」變成人類通訊的新渠道。在自然世界裡面，其實「大氣」本來就容許「電波」通過，那是最自然不過的事情。在使用相關工具進行通訊的時候，只要不違反馬可尼的「私有知識產權」包括專利發明等等，那麼照道理，誰人也可以通過「大氣電波」這渠道進行個人或商業通訊。很明顯這是「自然法」所不能否定的基本人權。

但正正由於這個「渠道」的眾多優點，「公共需要」很快就顯露出來。例如進行緊急通信，各種公用設施的通信需要，以及民航和各種交通工具的通信和協調等等。於是在「公共需要與私人權利」之間，兩者就出現了矛盾。而即使是私人範疇，假如各人都自由地使用這個渠道，也又會很快地變成「爛尾」收場。這是經濟學家所指的「租值消散理論」。可以比喻為「竭澤而漁」: 當一個水塘任人無限制地捕魚的話，很快所有魚都會被掃得一乾二淨。而大氣電波由於受制於自然條件(電波的波段)，要是所有人一齊使用的話，「波段」會被互相干擾而最終大家都無法通訊。

有看過「鐵達尼」電影的朋友都會記得，其中一個情節講到，由於當時沒有限制波段，於是鐵達尼的電信室大量發出商業通信，煩得其他船隻寧願關掉通信，結果最重要的求救信號沒有及時被收到。各國於是決定了「緊急通信」的「專用頻道」設定。

因此政府基於一個很重要的「公共利益」大前題，在「限制公眾使用大氣電波的波段」時候，就必須是建基於真正的「公共利益」才能作出合理範圍的干預和限制，否則這是違反基本人權的「通訊自由」。要是不相信，可以參考《世界人權宣言》其中第十九條：

人人有主張及發表自由之權；此項權利包括保持主張而不受干涉之自由，及經由任何方法不分國界以尋求、接收並傳播消息意見之自由。

這個基本人權之廣泛及宏大，絕非可以和香港人最疼愛的「茶餐廳」比擬了吧? 起碼人權宣言沒有寫明「如何飲咖啡的自由」或者限制「咖啡不能溝奶茶」。

換言之，任何一個政府，都不能在「沒有明確法律依據」的情況，限制「公共大氣電波」的使用。

因此先前在另一篇文章也寫過了：《發牌不是恩賜，是人權》 (見2013年10月28 日網誌)

而所謂「依法限制」，也不能抽離於《人權宣言》來講! 因此香港政府如果因為「大氣電波的波段有限而且涉及重大公共利益」來加以限制其使用，這個是合理限制。但也止於這點，再進而增加限制，那就是不合理了。

大家明乎這個道理，也又可以在這個基礎之下來提問：到底基於《人權宣言》的那一條款，可以引用到「某個私營電視台大得不能倒閉」這個結論來呢?

而假如「大得不能倒閉」是一個可以凌駕《人權宣言》的法理邏輯，那麼請問基於相同邏輯，是否「現時所有具有壟斷地位的私營企業」都不能倒閉呢?

那麼對於超級市場、地產龍頭、傳媒大亨….等等，都是「政府必須運用公共權力加以保障不能倒閉」的企業了吧? 否則同樣都會造成大量失業問題啊!  而一個電視台極其量是數千人失業，但一間超級市場，工人是數以萬計，那還了得?!

很明顯，這個邏輯講不通。

其他的企業，例如金融業，它們牽連甚大，這是經濟結構使然；但政府也只能慎而重之的加以規管而從來沒有可能不讓經營不善的金融機構「結束營業」又或者推出「限制競爭」的政策，以確保「龍頭企業可以千秋萬世賺盡一分一毫」!

假如真的那麼重要而且涉及基本民生的重要資源，那就請及早講清講楚，因為香港還可以引用「專利公用事業法例」來加以規範，施加「合理保障」啊。

政府可以怎麼回應? 就是：政府不應干涉「私人企業」囉。

如此說來，兩個邏輯拼在一起比較一下，那不就是「自相矛盾」嗎?

既然「電視台」是私人企業，政府不應干涉和劃入「專利公用事業」的範疇來規管，那麼又怎可能在邏輯上，這個私營電視台同時又會屬於「大得不能倒閉而要受到保障」的企業呢?

很明顯，這個政府出現了重大問題，那是「神經病」的一種，叫做「妄想症」。而假如「政府」本身沒有問題，而只是「一男子因素」，竟然可以出現「妄想症」，將是非黑白完全顛倒，那麼是否應該根據《基本法》第五十二條：行政長官因嚴重疾病或其他原因無力履行職務，就應該啟動「辭職」程序，由香港市民重新選舉一個「沒有妄想症」的正常人出來當這份差事呢?

而這種「妄想症」還有另外一種思維模式，那就是：既然權力來源只是689這個數字，那麼任何超過這個數目的數值，都是「大得不能倒閉」的嘛。

又關三權分立什麼事?

郝鐵川教授真好玩，假如作為一個博士論文導師的話。因為對於憲法和國際法這些深奧學問，他提出了不少有趣的問題，迫使想造學問的人不得不努力用功，以求探索究竟。至於這是他本人的意思還是他身邊有人出謀獻計? 這點就不得而知了。

事情又是這樣的。2013年11月1日，郝教授撰文指出：

1.   香港不是行「三權分立」的制度，是「港督制度的繼承和改造」

2.   而特首直轄於中央政府而不是香港，

3.   因此中央對特首下達的指令，不受香港立法會和法院的制衡。

有讀過基本邏輯的同學有福了，因為這個推論結構，基本上是一個「三段論式」，至於結論是否合理，很容易看得出來。所以我也不必執着什麼政治原則講三權分立了，光是看着這個推論結構，可以笑個人仰馬翻，郝教授要「點醒」香港同胞，也又真是幽默得到家。因為三句說話風牛馬不相及，內裡全無邏輯關係，又可以推論出個什麼鳥來?

其中「特首直轄於中央政府」這點可圈可點，是否意味着不論香港市民怎樣選舉，也只是一個形式? 特首最終都無需要向本港市民負責呢喂? 這點甚為懸疑? 先按下不表。

單就最後一句而言，所謂「特首不受香港立法會和法院的制衡」，假如是「總督制度的繼承和改造」，那可以用先前香港總督的憲制安排來比較一下吧。

希望今次政府在未及時「修理」它的網站之前，大家趁機自己閱讀一下這個憲制安排是一個什麼模樣：

http://www.legco.gov.hk/general/chinese/intro/hist_lc.htm

香港自1841年1月26日起至1997年6月30日止是英國的殖民地，其首份憲法是由維多利亞女皇以《英皇制誥》形式頒布，名為《香港殖民地憲章》，並於1843年6月26日在總督府公布。該憲章批准成立立法局，並授權"在任的總督......在取得立法局的意見後......制定及通過為維持香港的和平、秩序及良好管治......而不時需要的所有法律及條例。"。於1888年頒布取代1843年憲章的《英皇制誥》，其文本於"的意見"之後加入"及同意"等重要字眼。

而1888年修訂有關條款的原文是：

總督參照立法局之意見及得該局同意，以制訂法律，確保本殖民地之和平、秩序及良好管治。

白紙黑字攤在眼前：基本上，在「總督制」的安排下，港督的權力，雖然來源自英國皇帝的直接任命而不是經過本土選舉授權而來，但在行使權力的時候(即使是英國皇帝要他辦的事)，也必須要按本地法律來辦。也不可能不先取得「立法局的意見及同意」之後，辦事才能有法律效力。既然港督是明確受制於立法局的「意見及同意」才能行使總督的權力，那麼要討論香港是否「三權分立」，憲制上又有什麼意義呢?

而總督亦唯有通過本港法律來行使權力，才是「確保和平、秩序以及良好管治」的前題條件。

這個還不是「制衡」又是什麼? 又何必搬動什麼三權分立的大道理來辯論呢喂? 是不是萬聖節嫌大家驚嚇得不夠過癮，光天化日之下再來搞搞氣氛?

關於這一點憲制安排的精髓，在《基本法》之中也是同樣體現出來。就是「特區」的「特」在那裡? 又如何確保香港所實行的「社會制度」與國內所實施的一套制度「河水不犯井水」? 大家可以看看基本法原文，第二章, 第十八條：

任何列入附件三的法律[在香港特別行政區實施的全國性法律]，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。

換言之，中央政府要對特首作出任何指示，那個當然是中央政府和特首之間的問題；之不過一旦特首要在香港作出任何實際的施政行為，尤其是「屬於自治範圍」的事，也必須按照基本法，取得立法會的「同意」(亦即以「本地法律」的形式) 來完成授權，以符合基本法的方式來施政。這一點憲制安排，又的確是比《英皇制誥》所規定的來得嚴格。

因此郝教授「沒有講錯」：香港現在有關特首的憲制安排，是比英國佬的「總督制」來得進步和文明。之不過，亦正正如此，從文字上也看得出，特首比起英國總督應該更加受到香港的立法機關「制衡」才對! 又如何反過來結論出「不受制衡」呢喂?

重溫一下歷史可以知道，即使是香港核心價值之一的「廉政」，也不是「乾坤獨斷」的拍腦袋工程；是先有《防止貪污條例》的確立，其後才增潤修訂成為1971年的《防止賄賂條例》，再其後才在1974年根據《香港總督特派廉政專員公署條例》成立「廉政公署」來負責執法。亦唯有如此有板有眼的依法執政，才能符合港督制所要求的「確保本殖民地之和平、秩序及良好管治」得以落實。

假如香港今天仍是殖民地，相信港督按照憲制要求，還是會循規蹈矩的接受立法機關的制衡。當然，郝教授還有一種情況下才可能是對的，那就是「香港現在連殖民地也不如」。假如香港市民在殖民地時期的「暴政統治之下是豬狗不如」，那麼今日大家是否應該撫心自問，其實現在香港市民是「在特區新政之下，連豬屎狗屁也不如」才對?

要是真的如此誇張地講明香港現在比起從前殖民地的年代還更豬狗不如，又有誰怪得有人「懷念前朝」呢?  

不知郝教授今次又有沒有什麼可澄清一下，以安撫民心?  否則真的由「一男子因素」激起民變，那就怪不到誰人頭上去囉。

至於三權分立的學術討論大家可以看看我在 2013年9月4日就寫過的文章以作參考吧:

三權分立的前世今生